Z przyjemnością informujemy, że artykuł Katarzyny Kanik pt. „Prawo reklamy w dobie Influencer marketingu” został opublikowany na łamach prestiżowego portalu branżowego CEE Legal Matters! Tekst kompleksowo omawia kwestie prawne związane z działalnością influencerów, skupiając się na regulacjach dotyczących oznaczania treści reklamowych oraz potencjalnych konsekwencjach naruszeń przepisów prawa reklamy. Nasza ekspert szczegółowo analizuje m.in. zagadnienia kryptoreklamy, autopromocji oraz rekomendacje UOKiK, dotyczące prawidłowego oznaczania współprac komercyjnych. Przedruk artykułu w języku polskim jest dostępny poniżej, a z oryginałem można zapoznać się tutaj.

Prawo reklamy w dobie Influencer marketingu

Ani polskie, ani europejskie ustawodawstwo nie określa wprost, jak influencer powinien publikować swoje treści w mediach społecznościowych oraz czego powinien unikać, aby nie narazić się na ryzyko naruszenia reguł dotyczących ochrony polskiego konsumenta.

Nikt jednak nie powinien mieć wątpliwości, że rdzeniem każdej influencerskiej działalności są reklamy, dlatego też każda osoba, która planuje rozpocząć kierowaną do polskich konsumentów działalność marketingową w sieci, powinna zapoznać się z podstawowymi obowiązkami dotyczącymi publikacji treści reklamowych w mediach społecznościowych. Szczególnie, że działalność influencera podlega kontroli polskiego organu antymonopolowego w zakresie ewentualnych naruszeń zbiorowych interesów konsumentów (nawet nie posiadając zarejestrowanej działalności gospodarczej influencerzy mogą być uznani za przedsiębiorców).

W Polsce, kwestie związane z reklamą uregulowane są przede wszystkim w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które stanowią implementację prawa unijnego tj. dyrektywy nr 114/2006 oraz dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych.

A czym jest reklama?

W polskim prawie konkurencji nie ma legalnej definicji reklamy. Pomocne w tym zakresie jest prawo Unii Europejskiej (dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczące reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej), zgodnie z którym „reklama” oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług.

Kryptoreklama nie dla influencera

Reklama publikowana przez influencera w mediach społecznościowych, jako bezpośrednio związana z promocją lub zachętą nabycia przez konsumenta danego produktu lub usługi, stanowi praktykę rynkową, która pod pewnymi warunkami może być niedozwolona. Tak jest m.in. z kryptoreklamą.

Definicja tego pojęcia uwzględniona w polskiej ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym jest spójna z definicją przyjętą w unijnej dyrektywie dot. takich praktyk.  W skrócie, kryptoreklama, to forma promocji, która jest przedstawiana w taki sposób, by odbiorca nie rozpoznawał jej jako reklamy, pomimo że reklamodawca płaci za jej publikację.

Jak uniknąć zarzutu stosowania kryptoreklamy?

Influencer powinien przede wszystkim powstrzymywać się od promowania towarów bez odpowiedniego ujawniania, że jest to reklama. Wydaje się to proste, ale co oznacza w praktyce? Prawidłowe oznaczenie reklamy to przede wszystkim jasne i czytelnie zaznaczenie, że dany przekaz stanowi reklamę. Bez znaczenia dla tego obowiązku pozostaje to, czy influencer otrzymuje korzyść materialną z tytułu publikacji reklamy oraz forma czy długość współpracy nawiązanej przez influcencera z reklamodawcą.

Ułatwieniem dla influencerów prowadzonych działalność w Polsce są rekomendacje Prezesa UOKiK (polskiego organu antymonopolowego), wśród których odnaleźć można m.in. sugestię, że influencer powinien wykorzystywać funkcjonalności mediów społecznościowych (np. zaznaczanie opcji wskazującej na reklamę), jednak nie powinien się do nich ograniczać i samodzielnie w danym materiale wprowadzać odpowiednie oznaczenia (oznaczanie dwustopniowe).

Ponadto, zgodnie z rekomendacjami Prezesa UOKiK reklama publikowana przez influencerów powinna wskazywać reklamowaną markę oraz być:

• umieszczona w widocznym miejscu, np. na początku opisu lub nagrania,
• wyróżniająca się spośród pozostałej treści,
• napisane wyraźną i wystarczająco dużą czcionką,
• sporządzona w języku polskim, (o ile profil influencera jest prowadzony w tym języku),

A co z autopromocją influencera?

Autopromocja (reklama marki własnej influencera), dotyczy sytuacji, gdy influencer prowadzi działalność gospodarczą w zakresie określonych produktów lub usługi i te właśnie produkty bądź usługi reklamuje na swoich kanałach w mediach społecznościowych. Autopromocja, jako reklama, również wymaga prawidłowego oznaczenia – zasadą jest, że treści w mediach społecznościowych nie mogą sprawiać wrażenia neutralnych, jeżeli są materiałem reklamowym, a celem ich publikacji jest wzrost sprzedaży towarów lub usług własnych.

Prezenty

Nieco inaczej jest z prezentami. Jeśli influencer decyduje się na publikację w przypadku otrzymania pierwszego prezentu od danej marki, nie musi tej treści oznaczać jako materiał reklamowy. Powinien jednak poinformować o tym, że dany produkt otrzymał w prezencie.

Jeżeli jednak ten sam reklamodawca wysyła influencerowi kolejne upominki, posty uwzględniające ich publikacje powinny zawierać informacje o materiale reklamowym.

Zdaniem UOKiK, jednoznacznie wskazujące na komercyjny charakter będą następujące oznaczenia:

• dla materiału reklamowego – #reklama lub [reklama], #materiałreklamowy lub [materiał reklamowy] #współpracareklamowa lub [współpraca reklamowa], #postsponsorowany lub [post sponsorowany] #materiałsponsorowany lub [materiał sponsorowany] #płatnawspółpraca lub [płatna współpraca], #wideo #relacja #post #materiał + #reklamowy #sponsorowany = np. #wideoreklamowe, #relacjasponsorowana, Reklama marki XYZ, Płatna współpraca z marką XYZ
• dla autopromocji/autoreklamy – #autopromocja lub [autopromocja] #autoreklama lub [autoreklama] #markawłasna lub [marka własna]
• w przypadku otrzymania prezentu (pierwszy prezent, przy kolejnych warto stosować oznaczenia jak dla materiału reklamowego) – #prezent lub [prezent] #podarunek lub [podarunek]
• a w innych przypadkach (zaproszenia na wydarzenia, zaangażowanie w testy) – warto zaznaczyć, że materiał powstał w związku z otrzymanym zaproszeniem do uczestnictwa w jakimś wydarzeniu, testach, prezentacjach – umożliwia to odbiorcy samodzielną ocenę, czy jest to treść reklamowa, czy neutralna relacja..

Reklama sprzeczna z prawem

Oprócz zakazu stosowania przez influencera kryptoreklamy, powinien on pamiętać, że czynami nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy są również reklamy sprzeczne z prawem, dlatego też rozpoczynając swoją publicystyczną przygodę w mediach społecznościowych influencer powinien pamiętać o pewnych zakazach lub ograniczeniach wynikających z polskich ustaw. Dotyczy to w szczególności:

• produktów alkoholowych;
• wyrobów tytoniowych;
• leków;
• suplementów diety;
• produktów i usług finansowych;,
• gier hazardowych.

Konsekwencje naruszeń

Jeżeli Prezes UOKiK nabierze podejrzeń, że influencer złamał zakaz naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, może wobec niego wszcząć postępowanie wyjaśniające, w wyniku którego może zostać wydawana decyzja administracyjna o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania.

Oprócz tego, na influencera może zostać nałożona kara pieniężna w wysokości aż do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, niezależnie od winy influencera, co oznacza, że kara może być nałożona nawet jeżeli influencer nieumyślnie dokona naruszenia. (np. z powodu braku znajomości prawa).

Influencer powinien również mieć na względzie to, że z Prezesem UOKiK należy współpracować, ponieważ organ ten może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie udzielił informacji żądanych przez Prezesa Urzędu. W ostatnim czasie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał aż sześć decyzji dotyczących ukarania influencerów za brak współpracy z UOKiK. Kary wyniosły łącznie 139 tys. zł.

Oprócz odpowiedzialności administracyjnoprawnej influencer powinien także pamiętać, że za swoje działania może ponosić odpowiedzialność cywilnoprawną a w niektórych przypadkach nawet odpowiedzialność karną.

Jak widać, prawo reklamy w dobie influencer marketingu koncentruje się przede wszystkim na uczciwości i transparentności wobec konsumentów. Rosnąca liczba influencerów oraz popularność platform społecznościowych wymusza dostosowanie podejścia organów antymonopolowych do szybko zmieniającego się rynku. Sami influencerzy powinni natomiast pamiętać o regułach rządzących reklamą w internecie, szczególnie wobec wagi ich odpowiedzialności z przestrzeganie przepisów.