Moment zawarcia umowy inwestycyjnej to jeden z kamieni milowych w działalności startupu. Na pewnym etapie założyciele spółki poszukujący źródła inwestowania, jak również inwestorzy chcący czerpać korzyści, by ustalić zasady współpracy, będą musieli zmierzyć się z koniecznością wynegocjowania umowy inwestycyjnej. Klauzule w umowie inwestycyjnej to sposób, by skutecznie zabezpieczyć swoje interesy.
Klauzule w umowie inwestycyjnej a ryzyko
Umowa inwestycyjna należy do umów nienazwanych. Dlatego większość z postanowień, które powinny się w niej znaleźć, nie regulują ustawy. Zastosowanie do tego rodzaju umów mają zatem przepisy ogólne Kodeksu cywilnego, wspólne dla umów oraz zasada tzw. swobody umów. Kształt szczegółowych postanowień tworzony jest przez strony podczas dokonywania ustaleń.
W praktyce umowy inwestycyjne wiążą się ze sporym ryzykiem, ponieważ często dotyczą projektów na wczesnym etapie rozwoju, tj. w tzw. fazie seed (zalążkowej), gdzie wartością projektu jest przede wszystkim pomysł biznesowy i zaangażowanie założycieli. Potencjalne korzyści, jak i potencjalne ryzyka, są więc bardzo duże. Istnieje zatem konieczność odpowiedniego zabezpieczenia interesów i to zarówno przez inwestora, jak i przedsiębiorcę. Poniżej przedstawiamy klauzule, z którymi najczęściej można spotkać się w praktyce i na których obecność oraz zakres warto zwrócić uwagę negocjując treść umowy inwestycyjnej.
Prawo pierwokupu (right of first offer)
Prawo pierwokupu to klauzula mająca na celu ochronę zarówno inwestora, jak i założyciela startupu, przed wprowadzeniem nowych wspólników do spółki w niekontrolowany sposób.
Jeśli wspólnik ma zamiar sprzedać udziały stronie trzeciej, najpierw ma obowiązek zaoferować zakup wspólnikowi, któremu przysługuje prawo pierwokupu. Ofertę składa się na identycznych warunkach, jak w planowanej transakcji.
Negocjując umowę warto wyraźnie ustalić, kiedy wspólnik może skorzystać z prawa pierwokupu.
Drag along (prawo przyciągania)
Klauzula drag along pozwala wspólnikowi, który zamierza sprzedać udziały, zmusić pozostałych wspólników do dokonania tego samego. Najczęściej z tego prawa korzysta inwestor. Stanowi ono zabezpieczenie przed sytuacją, w której nabywca nie byłby zainteresowany zakupem mniejszościowego pakietu udziałów posiadanego przez inwestora. Korzystając z prawa przyciągania wspólnik może zaoferować potencjalnemu nabywcy większy pakiet udziałów.
Zapis ten inwestor może wykorzystać na przykład w celu zgromadzenia udziałów na potrzeby planowanej fuzji z innym przedsiębiorstwem.
Szczegółowe zasady powinny być stworzone w oparciu o założenia biznesowe stron względem rozwoju startupu. Podobnie jak inne klauzule, postanowienie o prawie przyciągania może być swobodnie formułowane przez strony. Jego zakresem można objąć wszystkie udziały lub tylko pewną ich część.
Tag along (prawo przyłączenia)
W przypadku umów inwestycyjnych, które nastawione są na sukces realizowanego wieloetapowego projektu, każda ze stron może mieć obawy co do wyjścia ze spółki jej wspólnika, czego rezultatem mogłoby być pojawienie się nowego udziałowca. Prawo przyłączenia umożliwia wspólnikowi uprzywilejowanemu dołączenie do sprzedaży udziałów realizowanej przez innego wspólnika w spółce. Wspólnik większościowy, który planuje transakcję sprzedaży udziałów, jest zobowiązany zatem do uwzględnienia również udziałów wspólnika mniejszościowego.
Każda ze stron umowy może skorzystać z klauzuli tag along. Treść postanowienia można ograniczyć na przykład określając precyzyjnie ilość udziałów, którą będzie musiał nabyć potencjalny nabywca.
Nakaz wyłączności operacyjnej
Nakaz wyłączności operacyjnej służy uniemożliwieniu lub ograniczeniu prowadzenia innej działalności zawodowej założycielom startupu. Poprzez zawarcie postanowienia o nakazie wyłączności operacyjnej inwestor chce zyskać pewność, że twórcy poświęcą odpowiednią ilość czasu i pracy na rozwój inwestycji.
Z perspektywy inwestora nakaz wyłączności operacyjnej ma zatem istotne znaczenie. Z kolei dla spółki ogólne postanowienie tego typu nie powinno stanowić większego niebezpieczeństwa, jeśli nie ma w planach innej działalności. Inaczej jest w przypadku, gdy równolegle prowadzone jest więcej przedsięwzięć. Wówczas należy dążyć do ograniczenia zakresu klauzuli na przykład poprzez określenie czasu trwania pracy nad projektem jako całości bądź ustalenie poszczególnych dni pracy.
Zakaz konkurencji
Podobnie jak nakaz wyłączności operacyjnej, klauzula ta ma na celu skierowanie uwagi i wszelkich starań założycieli na spółkę, w którą wchodzi inwestor i w związku tym będzie on starał się zakres tego zakazu określić maksymalnie szeroko. W interesie spółki leży ograniczenie zakresu zakazu konkurencji do tylko takich czynności, które faktycznie mogą stanowić ryzyko dla inwestora. Ma to również istotne znaczenie przy ustalaniu wysokości kary umownej. Nie może ona przewyższać znacznie szkód jakie mógłby ponieść inwestor i nie doprowadziła do niewypłacalności spółki.
Klauzula anty-rozwodnieniowa (anti-dilution)
Celem klauzuli jest ochrona inwestorów przed konsekwencjami rozwodnienia kapitału w spółce. Pojawia się ono, gdy do startupu dołącza nowy inwestor i udziały nowej emisji akcji obejmują inne osoby niż dotychczasowi wspólnicy. Klauzula anti-dilution może być ryzykowna dla założycieli spółki. W przypadku zaistnienia rozwodnienia kapitału, mogą być na przykład zobowiązani do przyznania inwestorowi dodatkowych udziałów z własnego pakietu.
Reverse-vesting
Reverse-vesting to zobowiązanie przedsiębiorcy do zbycia swoich udziałów na rzecz inwestora po określonej w umowie cenie w razie zaprzestania ustalonego przez strony zaangażowania założyciela w spółkę. Odkupienie udziałów przez inwestora może nastąpić w jednej sytuacji. Wtedy gdy istnieje podejrzenie, że założyciel zaniedbuje swoje podstawowe obowiązki i nie poświęca określonego czasu spółce.
W przypadku przerwania działania, ilość udziałów ulegających zbyciu zależeć będzie od momentu, w którym przerwanie nastąpiło. Z perspektywy założyciela istotne jest ustalenie ceny odkupu tak, by odpowiadała wartości przedsiębiorstwa.
Lock-up
Klauzula, która zobowiązuje do niezbywania udziałów w spółce przez określony czas i może objąć zarówno założycieli spółki, jak i inwestora. Postanowienie to stanowi swego rodzaju gwarancję zaangażowania obu stron w działanie na rzecz rozwoju startupu.
Chcąc zastosować w umowie inwestycyjnej klauzulę lock-up, warto ustalić czas obowiązywania klauzuli oraz przewidzieć pewne wyjątkowe sytuacje, w których możliwe będzie od niej zwolnienie.
Liquidation preference
Zastosowanie klauzuli uprzywilejowanego wyjścia kapitałowego ze spółki zapewnia inwestorowi sumę gwarantowaną w przypadku sprzedaży udziałów przez strony umowy inwestycyjnej.
W przypadku inwestorów instytucjonalnych zawarcie tej klauzuli będzie stanowiło warunek konieczny do zawarcia umowy inwestycyjnej. Spółka powinna zatem określić wcześniej wysokość sumy gwarantowanej.
Właściwe skonstruowanie umowy inwestycyjnej nie zawsze zagwarantuje pełną ochronę przed sporami. Szczegółowe określenie postanowień i korzystanie z takich narzędzi jak klauzule w umowie inwestycyjnej, pozwoli na uniknięcie wielu sporów. Może także ułatwić rozwiązanie ewentualnych nieporozumień na późniejszych etapach rozwoju inwestycji. Świadomość dysproporcji między doświadczeniem w zawieraniu takich umów przez inwestora względem założycieli spółki oraz różnicach interesów pozwoli przygotować się do negocjacji umowy inwestycyjnej. Pomoże w tym zespół prawa korporacyjnego:
Monika Kapijas monika.kapijas@kwkr.pl | +48 517 546 410
Paulina Opiełka paulina.opielka@kwkr.pl | + 48 511 458 139
Dawid Stalmach dawid.stalmach@kwkr.pl | +48 572 360 631
Mateusz Sordyl mateusz.sordyl@kwkr.pl | +48 723 923 405
Konieczny Wierzbicki kancelaria z Krakowa i Warszawy zaprasza do kontaktu.