Wojna w Ukrainie w szczególny sposób wpływa na sektor zamówień publicznych, zarówno na rynku polskim, unijnym, międzynarodowym czy wreszcie – na rynku ukraińskim. Zamówienia publiczne mogą być instrumentem służącym wsparciu i odbudowie Ukrainy. Przy ich pomocy rozdysponowuje się pomoc uchodźcom. Wreszcie odpowiednie ukształtowanie zamówień publicznych jest jednym ze sposobów egzekwowania sankcji przeciwko Rosji. Wyjątkowa sytuacja międzynarodowa spowodowała zmiany w przepisach regulujących zamówienia publiczne. Konflikt i jego skutki mają jednak także wpływ na praktykę, gdyż liczne organizacje międzynarodowe uruchamiają przetargi mające na celu wsparcie Ukrainy.
Związki z Rosją wykluczą wykonawcę z każdego postępowania zamówieniowego w Polsce
Zgodnie z ustawą z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców wymienionych w rozporządzeniach unijnych wprowadzających sankcje albo wpisanych na listę sankcyjną przez ministra spraw wewnętrznych. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wykonawców, których beneficjentem rzeczywistym lub spółką dominującą jest podmiot wymieniony w powyższych wykazach.
Podstawy wykluczenia
Podstawy wykluczenia związane z wojną w Ukrainie, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, stanowią odrębną wobec listy określonej w art. 108 PZP, samoistną i obligatoryjną podstawę do wykluczenia z postępowania zamówieniowego. Zamawiający każdorazowo zobowiązany jest więc te przesłanki uwzględnić w dokumentacji zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także weryfikować je w toku każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawy wykluczenia powinny być uwzględniane przez zamawiającego zarówno w postępowaniu o wartości powyżej, jak i poniżej progów unijnych.
Co istotne, zamawiający zobowiązani są weryfikować wykonawców, pod kątem ewentualnych związków z Rosją, również w postępowaniach o wartości poniżej 130.000 zł jak i w innych postępowaniach, do których nie znajduje zastosowania PZP. W tym wypadku jednak zamawiający samodzielnie powinien określić sposób weryfikacji i dokumentowania przez wykonawców braku podstaw wykluczenia, ponieważ właściwa dla PZP procedura składania podmiotowych środków dowodowych nie znajduje zastosowania do zamówień realizowanych poza PZP.
Problemy z zastosowaniem regulacji w praktyce
Problemy w praktyce sprawia natomiast zastosowanie nowych przesłanek wykluczenia do postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy je wprowadzającej. Ustawa nakazuje w takim przypadku dostosowanie dokumentów zamówienia. Powstaje jednak pytanie jak zadziałać ma zamawiający, gdy postępowanie zamówieniowe w momencie wejścia w życie ustawy było na etapie po otwarciu ofert, a zatem zgodnie z PZP nie ma już możliwości dokonania zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odnosząc się do tego problemu, Urząd Zamówień Publicznych stanął na stanowisku, iż otwarcie ofert przed wejściem w życie ustawy powoduje, że nie można dokonać zmiany w dokumentacji zamówienia, co jednak nie zwalnia zamawiającego z obowiązku weryfikacji czy wobec wykonawców, zachodzą przesłanki wykluczenia związane z wojną na Ukrainie.
W razie, gdy wobec wykonawcy zajdzie taka przesłanka wykluczająca związana z konfliktem na Ukrainie zamawiający na każdym etapie postepowania powinien zadziałać w kierunku wyeliminowania wykonawcy z postępowania.
Warto również zwrócić uwagę, że obowiązek zamawiającego dokonania weryfikacji przesłanek wykluczenia wykonawców trwa aż do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Może się zatem zdarzyć, że wykonawca zostanie wykluczony z postępowania już po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Co ważne, ustawa reguluje nie tylko obowiązki zamawiającego w związku z weryfikacją przesłanek wykluczenia związanych z wojną na Ukrainie, ale także sankcjonuje ubieganie się przez wykonawców o udzielenie zamówienia w czasie, gdy podlegają oni wykluczeniu. Na podmiot lub osobę podlegającą wykluczeniu z uwagi na związki z Rosją – która w okresie tego wykluczenia zdecyduje się na ubieganie się o zamówienie publiczne – może zostać nałożona kara pieniężna w wysokości do 20 000 000 zł.
Zamówienie unijne bez rosyjskich wykonawców, dostawców i podwykonawców
Unia Europejska również wprowadziła zakaz udzielania, jak i dalszego wykonywania, wszelkich zamówień publicznych lub koncesji na rzecz lub z udziałem:
- obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;
- osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa obywateli rosyjskich, osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;
- osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotów wymienionych w dwóch powyższych punktach;
- podwykonawców, dostawców lub podmiotów z którejkolwiek z powyższych kategorii, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia.
Zakaz wprowadzony przez unijne przepisy stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o wartości równej lub wyższej niż progi unijne.
Podstawa wykluczenia wynikająca z przepisów unijnych jest odrębna zarówno od przesłanek wykluczenia określonych w art. 108 PZP jak i od przesłanki wykluczenia opisanej w ustawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Podobnie jak w przypadku przesłanki z polskiej ustawy – przesłanka unijna jest obligatoryjną podstawą wykluczenia.
Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w razie, gdy wykonawca polega na podwykonawcy, dostawcy lub innym podmiocie objętym zakazem, zamawiający powinien wezwać takiego wykonawcę do wymiany tego podmiotu, pod rygorem wykluczenia wykonawcy z dalszego uczestniczenia w postępowaniu.
Co istotne, Urząd Zamówień Publicznych wskazuje wprost, że zamawiający – w celu realizacji przepisów unijnych – zobowiązani są do weryfikacji zawartych już umów i w tym celu powinni wystąpić do wykonawców o złożenie przez nich oświadczenia, że okoliczności wykluczające z postępowania wobec nich nie zachodzą. W przypadku, gdy zachodzą takie przesłanki w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, zamawiający powinni zażądać od wykonawcy zastąpienia podwykonawcy, dostawcy lub innego podmiotu objętego zakazem, w określonym terminie, pod rygorem odstąpienia od umowy. Zakaz dalszego wykonywania zamówień nie ma jednak zastosowania do wykonywania do dnia 10 października 2022 r. umów zawartych przed dniem 9 kwietnia 2022 r.
Zamówienia publiczne realizowane na rzecz Ukrainy
Zamówienia publiczne na rzecz Ukrainy ogłaszane przez polskich zamawiających, odbywają się obecnie według szczególnych zasad określonych w ustawie z dnia 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa.
Zamówienia publiczne, niezbędne do zapewnienia pomocy obywatelom Ukrainy uciekającym przed wojną, przez określonych w ustawie zamawiających, jak i zamówienia niezbędne do informowania o pomocy kierowanej do obywateli Ukrainy, nie są objęte PZP. PZP nie jest także stosowane m. in. wobec zamówień publicznych niezbędnych do zapewnienia uchodźcom prawa do świadczeń socjalnych wymienionych w ustawie, w tym świadczenia rodzinnego czy wychowawczego. Obowiązkiem zamawiającego w takich przypadkach jest natomiast zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych informację o udzieleniu takiego zamówienia, w terminie 3 miesięcy od końca miesiąca, w którym zamówienie zostało udzielone.
Obecnie intensyfikują się także zamówienia publiczne na rzecz Ukrainy realizowane przez organizacje międzynarodowe. Aktualne informacje o takich zamówieniach można odnaleźć na polskich stronach rządowych. Zamówienia te skupiają się na bieżącym wsparciu Ukrainy w związku z wojną (jak np. przetarg ogłoszony przez OBWE na realizację kursu niszczenia amunicji wybuchowej dla instruktorów policji ukraińskiej), ale nie wyłącznie. Przedmiotem takich zamówień jest nierzadko także wsparcie gospodarki, odbudowa infrastruktury ukraińskiej czy wspieranie lokalnych przedsiębiorców (jak np. przetarg ogłoszony przez Program Narodów Zjednoczonych ds. Rozwoju (UNDP) na tworzenie sklepów online dla małych i średnich firm ukraińskich).
Rezolucja Światowej Organizacji Handlu
Wojna w Ukrainie niszczy zdolność Ukrainy do produkcji i handlu. Potrzebę podtrzymania zdolności Ukrainy do importu i eksportu towarów i usług dostrzegła m. in. Światowa Organizacja Handlu, która dnia 12 czerwca 2022 r. wydała kolejną już rezolucję wyrażającą wsparcie dla Ukrainy zapowiadając aktywne działania nakierunkowane m. in na wsparcie dla rolników czy uproszczenie procedur celnych. Światowa Organizacja Handlu zapowiada także wsparcie Ukrainy przy jej odbudowie.
Ukraina jest członkiem Światowej Organizacji Handlu od 2008 r. a od 2016 r. jest także stroną GPA – porozumienia w sprawie zamówień publicznych Światowej Organizacji Handlu. Stroną tego porozumienia jest również Unia Europejska i jej poszczególne państwa członkowskie, a także m. in. Stany Zjednoczone czy Chiny.
Porozumienie wprowadza obowiązek realizowania zamówień publicznych w poszczególnych państwach z uwzględnieniem zasad jawności, przejrzystości i równego traktowania wykonawców pochodzących z państw sygnatariuszy GPA. Państwa, które podpisały porozumienie zobowiązane są zapewnić dostęp do zamówień publicznych dla wykonawców z pozostałych państw GPA na takich samych zasadach, jak w przypadku lokalnych wykonawców;, w tym bez konieczności tworzenia przez przedsiębiorców z innych państw przedstawicielstw zagranicznych w miejscu realizacji zamówienia publicznego.
Już przed wojną system zamówień publicznych na Ukrainie był dostosowywany do tego, by realizować zasady porozumienia GPA i otwierać się na pozostałe strony porozumienia. Ukraina wdrażała również zasady wynikające z dyrektyw unijnych regulujących zamówienia publiczne. Udział w ukraińskich zamówieniach publicznych na takich zasadach mogli brać również polscy przedsiębiorcy.
Jest to o tyle istotne, że spójność zasad funkcjonowania zamówień na Ukrainie z zasadami GPA i UE oraz otwartość na zewnętrznych wykonawców może być wsparciem dla gospodarki Ukrainy w początkowej fazie odbudowy, gdy zapotrzebowanie na realizację zamówień publicznych będzie przekraczać możliwości wykonawców lokalnych.
Szczególne reguły udzielania zamówień w Ukrainie
Obecnie jednak – z racji szczególnych, wojennych warunków – na Ukrainie nadal obowiązuje tzw. Rezolucja nr. 169, która daje ukraińskim zamawiającym publicznym szerokie uprawnienia do udzielania zamówień publicznych z pominięciem konkurencyjnej procedury przetargowej.
Coraz częściej pojawiają się jednak głosy lokalnych komentatorów, iż szczególna sytuacja uzasadniająca uproszczone zasady udzielania zamówień nie występuje już w takim natężeniu w stosunku do całego terytorium Ukrainy, które uzasadniałoby dalsze utrzymywanie tych szczególnych regulacji. Konkurencyjne postępowanie przetargowe może natomiast pobudzić gospodarkę i zwiększyć odporność systemu na korupcję – co nie jest bez znaczenia również w warunkach wojennych.